廖  麗·云南省昆明市中衡公證處

昌雄飛·四川省成都市蜀都公證處

隨著科學技術的日益發展和互聯網技術的不斷進步，自助、非接觸、無現金、掃碼等跨時空、電子式交易模式越來越多，人們日益頻繁地借助網絡、電子技術締結合同，實現交易。在這樣的大背景下，公證行業開始了新的嘗試，電子公證、電子化公證書、互聯網公證、區塊鏈公證、非接觸辦證、線上公證、視頻公證等新概念層出不窮，這也給我們提出了必須解決的若干問題，如什么是電子公證，哪些屬于電子公證，電子形式的公證其效力如何等。

一、電子意思表示概要

探討與電子形式公證相關的問題時，往往容易僅停留在形式層面或將公證當做一種游離狀態的獨特法律現象進行割裂式地討論。但無論是過去、現在還是未來，公證都并非一個單獨的、無基礎的法律事件，而是與民商事法律活動深度連接的一種法律制度。因此，即使是各種紛繁蕪雜的電子商務、民事活動不斷涌現，借助互聯網完成，并以磁、光、電等介質表現的今天，民法的基本規制仍未失效，我們必須回到能夠解釋現象背后本質的傳統民法理論中去，運用意思表示這一民法理論中的基礎理論去解釋新生現象。公證在談論或構建新的法律服務產品類型時，自然也不能單獨構造一種規則，跳脫出意思表示理論之外。所以除關注技術問題、網絡安全問題之外，最應當關注的是意思表示、電子化介質與公證之間的關系以及公證在其中的功能問題。

了解意思表示基本概念及意思表示生效時間，對于定義電子意思表示及對其進行分類有重要意義。依照通說，法律行為是基本的民事法律事實，是人們產生，變更、消滅一定民事法律關系最主要的活動（行為）。人們生活中的行為各具形態，其中一類具有自我決定的性質，是個體自我決定法律生活的行為。對這一類基于意思自治的行為，通過“提取公因式”進行抽象與概括，形成民法上“法律行為”的概念。在法律行為理論中，意思表示無疑是最為基礎的法律概念和制度構造，是法律行為制度的精華所在，是解釋或構造法律行為的最核心概念。進行民事法律行為必須為一定意思表示，這一過程客觀上可包括意思形成、意思表達、意思為他人接受和理解幾個階段。一般而言，意思表示這一系列過程多由自然人完成，主要依靠傳統的信息交流方式(如口頭或書面形式等)。

但是，隨著科技的進步，為了節省當事人的時間和精力并拓展行為領域，當事人在上述過程中可能更多地運用機械電子的或自動化的方式來進行要約或承諾之意思表示。如自動販賣機，該自動化設備的設置即可理解為設置人有與任何投入約定貨幣之人訂立買賣合同的默示意思表示，買受人投入硬幣則系依意思實現而成立合同。隨著機械、電子、自動化設施的種類和形式增加，尤其是互聯網及電子商務（乃至電子政務）的興起，意思表示的系列過程可能不再主要是由“自然人”完成，而信息交流方式也更加跨時空和無形化。但可以肯定的是，電子意思表示無論在我國的成文法或域外法中都得到了普遍承認。

德國學者的分類分類方法較值得借鑒。德國學者根據電子化環境下意思表示的實際過程、內容及電子手段介入的程度不同，將電子化意思表示區分為電子傳達之意思表示、自動化意思表示與電腦意思表示三種不同情形，或稱以電子方式發出的表示、自動化表示和計算機表示。這三類表示自動化程度逐級遞增。

一是電子傳達之意思表示（以電子方式發出的表示），指表示內容直接由表意人做出，由當事人借助電子化方式予以外部展現，并經由網絡傳送（以電子方式不變地進入交易）。此種情形下，意思表示由當事人自主決定并形成外在信息，只是信息傳送方式采用電子形式。也就是說，相對于傳統意思表示，信息處理系統僅介入意思表示的傳達過程，不及于意思表示的決策過程，例如雙方以電子郵件或借助即時通訊工具（QQ、微信等）達成購物合同。

二是自動化表示，指對于人或機器讀取方式所輸入的資料，由電腦（或類似設備）借助預設程序，作成意思表示的情形。在此情形之下，進入交易的表示不再單純或主要由表意人自己以電子方式發出，而是由電腦（軟件）自動完成，即自動化表示。自動化表示的特點是，在特定運行環境下部分意思表示是自動生成。如在保險公司APP上，客戶輸入資料后，經過自動計算保費后，制成保險單。又如觀眾在線上訂座系統中瀏覽某場次電影座位表后，自選座位訂票。

三是電腦意思表示（計算機表示），與自動化表示不同，進入交易的表示由電腦軟件生成并發送，表意人沒有具體參與，沒有輸入特定信息，表示的主要內容全自動生成。雖然每一次發出計算機表示時，表意人可能并沒有具體介入該過程，但從相對人視角而言，相對人有理由相信這一表示是表意人的表示，因為表意人在設置設備或軟件之初，即有概括的意思存在。典型的例子如淘寶購物過程，常見的自動發貨或達到某個信用等級的客戶可以獲得先行退款等，可能為電腦軟件生成并發送的指令。又如使用EDI的公司相互之間訂貨數據產生基準可能是前臺的銷售數據，當某品類商品庫存低于某數值時，電腦軟件檢查到供貨商此類商品有貨的信息后，將由自動生成以電子方式到達的訂單。

上述三種情形是根據人的參與程度（遞減）及自動化程度（遞增）而對電子意思表示所做的三個基本分類。在真實世界中，電子意思表示的形式復雜多樣，同一點為均是意思表示以電子信息方式的表達和傳輸。

二、電子意思表示的法律性質

以電子信息方式締結合同（或為其他民事法律行為），最主要的目的乃在于便捷，擴大民商事主體的活動半徑。在電子傳達意思表示的場合，因表意人自主程度仍然極高，無非是借助電子化形式輔助完成意思表示的全過程，所以對其法律性質爭議不大。然而在自動化表示、電腦意思表示兩個場合，其形式與傳統意思表示的典型，即“人的”意思表示有了較大的分野。經由軟件系統自動“制作”意思表示并傳達給相對人的情形，在交易的一端或兩端可能都缺乏“人的積極參與”，是否還可歸為特定人所為意思表示的范疇？

在較有爭議的自動化表示、電腦意思表示兩個場合，判斷似乎是由“機器”所為，是否仍然構成表意人的表示行為，我們不妨采用表示行為的一般判斷標準：首先，該行為能被相對人感知；其次，行為須有表示價值，即行為必須清晰，且足以讓相對人知道表意人所希望發生的權利義務；第三，表意人要有受法律拘束的意思（嚴肅、認真），即足以讓相對人清晰明白地知道其有一個嚴肅認真的表示價值。[ 王澤鑒著：《民法總論》，北京大學出版社2010年版。]A

筆者認為，在當今技術條件之下，即使是具備最復雜數據處理能力的設備（軟件），也只是在分析輸入的數據資料并依據事先輸入的程序執行特定處理。即使在自動化程度最高、形式上人的積極參與最少的電腦意思表示場合，其最初發生特定法律效果的意思均是根據設置者（可能是意思表示發出者，也可能是某意思的受領人）利用電腦及程序預設的特定意思表示，依次序進入交易。即使后續陸續發出或接收過程中，形式上可能不再與設置者發生具體關聯，但源點還是人的意思而并非機器的意思。故當事人在設置電腦等信息處理系統時，已有于特定情況下為特定意思表示的故意，也即有受該電子意思表示拘束意愿。后續發生具體的法律效果意思，可以理解為設置資料處理系統的人具有（概括的）將電腦依程序所為的意思表示作為個人意思表示的意思，后續陸續發出的（受領的）個別的意思表示是由先前設定的程序經電腦作成并借助網絡等形式發出，形式上雖缺乏了“人的積極參與”，但基于設置資料處理系統的人事前的概括意思，其后由“機器”“電子”方式發出（或受領）的仍然是人的一般意思?？梢哉f，自動化處理僅是人的真實意思抽象化、格式化而已。在一種較為成熟的慣常交易模式中，如觀眾借由網上訂票系統訂購電影票，自觀眾點擊“確認付款”按鈕起，即使影院方檢索票務系統、確認訂單、生成電子影票的全過程都是全自動生成（觀眾作為相對人通常無法識別），觀眾基于對設備所有人在特定交易場景下慣常模式已產生相應信賴。該事例說明，在多數交易場合下，自動化表示、電腦意思表示都可滿足表示行為的判斷標準。若此時僅因該意思缺乏 “人”的意思而對其是表示行為進行否認，忽視相對人的信賴利益，反而會產生不利于市場秩序的后果。

1992年歐共體委員會提出的《通過EDI訂立合同的研究報告》即已指出，可以把計算機的運作擁有最后支配權的人視為該計算機所發要約與承諾的責任人。[ [德]迪特爾·梅迪庫斯著、邵建東譯，《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第199頁。]B電子意思表示的三種形式均應具有意思表示的法律效力，藉由三種形式為或受領意思表示者應受該意思不同程度的約束。如某購物平臺上某商家在活動期間誤將200元的商品設置為100元，并設定自動發貨，當夜有數萬購買者購買，如無后期人工自動干預，則可能從下單（達成線上購物合同）至系統自動下單至倉庫、物流的一系列活動均已自動完成，理論上講，商家（可能是電腦意思表示）和買方（可能是自動化意思表示）均應受此交互的電子意思表示約束。當然意思表示錯誤的解釋及處理規則是另外一個話題。

我國《民法典》中關于電子意思表示的篇幅極簡，僅在第三編第二章合同的訂立中第469條概括進行了敘述。核心條文為當事人訂立合同，以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。這一立法例，恰恰是對電子意思表示法律性質為合同訂立的正式形式的肯定。

三、什么是電子公證

結合對電子意思表示理論的粗淺理解及對各地公證實務的不完全了解，筆者認為，典型的電子公證應是由公證機構置備終端、預設程序，該平臺應具備身份識別、實時對話、符合《電子簽名法》規范的簽名方式的功能。從申請環節開始，申請人及公證機構（及公證員）需要借助電子終端及互聯網在線完成公證的申請流程、人證一致及生物特性的識別、法律意義及法律后果的告知、對應公證事項的詢問與回答，通過互聯網進行線上的申請資料及詢問筆錄的提交，并完成證明材料的上傳及審核，最終由公證機構出具電子公證文書。目前，“視頻公證”“網上公證”“線上公證”“電子公證”“電子式公證”等多概念混用，并無準確的內涵。借助電子意思表示分類方法，目前業界多數所謂“電子公證”實際可歸為電子傳達之意思表示、自動化表示或二者的結合運用。

電子公證的核心要素在于公證機構作為公共意思受領人，置備在其控制之下且安全的電子意思受領環境，以可信方式對意思表示作出者的身份進行驗證、有可行手段對表意者發出意思表示進行輔助、能以符合通行規則方式進行電子簽名。故已推出的線上視頻公證，如“海外遠程視頻公證取證”“信息化網絡辦證遠程系統”，盡管極大程度緩解了當事人來回奔波的不便，仍然只能被視為一種申請人利用現代化電子即時通訊工具而開展的、利用互聯網技術辦理的傳統公證的延伸，遠不能被視為真正的電子公證。

四、公證作為電子意思表示的形式                                                                      

第一，公證作為電子意思表示的形式。當前已有不少國家以公證作為電子意思表示的形式。以日本為例，日本法務省規定，電子公證服務由法務省指定的公證人提供。指定公證人還提供保存電子文書（電子保險箱）的服務，并且在客戶需要時證明其保存的文件與原件相符。2000年，美國《國際與國內商務電子簽名法》允許公證通過電子簽名做成。2010年，美國修訂頒布《示范公證法》，徹底更新原法案中關于電子公證的內容，回應了技術、商業、政府干預不斷發展的現實和需要。該項法案共三編，其中第三編專門對電子公證的定義、電子公證員的注冊登記、電子公證行為、電子公證書、注冊電子簽名和印章、電子公證行為記錄等法律制度進行了詳細規定。由此可知公證可為電子意思表示的形式，也即電子形式并不構成公證效力的阻礙。電子公證可具備公證的法律效力，是探討在互聯網（電子）環境下，公證是否具有特定職能或效用的前提。

第二，電子公證是一種具有可信外觀的電子意思受領和轉達方式。在傳統法律行為中，公證是民事法律行為的特定形式或稱為正式的、嚴格的形式。在電子意思表示及互聯網環境下仍然選擇借助公證方式完成的民事行為是較為重大的民事行為。在電子表意環境下，公證的功能是確認表意者身份、輔助意思表示發出、減少表示障礙并準確記錄和傳達。

第三，公證在電子意思表示環境中便捷、推定可信且具有經濟性的公共意思受領人及公共信使的功能。社會交易往往是復雜的、多元的。為了交易安全，法律規定了不同程度的行為形式，公證是其中一種，法律對公證的設定是“推定可信的嚴格形式”，較為適宜擔任公共意思受領人或傳達使者。為節約社會成本，只需建設和完善電子意思表示環境中的公證系統即可向對外、多點按照標準格式轉達公證受領的意思表示，遠比建立多個電子系統更為經濟。

第四，在糾紛解決領域，公證具有可信的第三方證據集中存儲場所的功能。當前，利用互聯網開展電子商務的平臺對于交易過程、交易結果、支付監控、售后跟蹤等有完備的技術，但在糾紛解決環節，平臺自身既是交易場所提供方，又是設備（程序）所有人，還是糾紛監控者和糾紛解決者，過于多重的身份在一定程度上并不利于糾紛的解決。所以在糾紛解決領域，公證的功能為可信的第三方證據存儲，以解決大量數據存在企業后臺（主要指平臺提供方）的“既當運動員又當裁判員”的問題。

社會已對公證機構提出了法律產品供給的需求，各地公證機構也已陸續“觸電”“觸網”。筆者認為，公證可作為電子意思表示的形式尤其是正式形式，在互聯網（電子）環境下公證的效力不受影響。從法律制度構建角度而言，在互聯網（電子）環境下，公證是便捷、推定可信且具有經濟性的公共意思受領人及公共信使，可實現中立、客觀。故在互聯網（電子）環境下，電子公證是一種較優的制度。

五、對實務中幾個問題的思考

第一，是機器辦證還是人辦證？

近年來，行業中有一個問題始終在爭論不定，即“機器辦證還是人辦證”的問題以及“視頻通話”在電子公證中必要性問題。

提出這個問題，一般是基于對所謂“公證直接原則”的理解?！豆C程序規則》第5條規定：“依照《公證法》和本規則的規定，在辦理公證過程中須公證員親自辦理的事務，不得指派公證機構的其他工作人員辦理?！辈糠止C員將此規則稱為“公證直接原則”并將之等同于公證員在辦理公證事務時必須“親自面見當事人”，由此推導出在電子公證程序中視頻是辦理公證的必要程序，如無視頻則為“機器辦證”而非公證員辦證。

前文已明確論述公證并非一個單獨的、無基礎的法律事件，而是與民商事法律活動深度連接的一種法律制度。所以要基于民事法律行為的評判規則分析。在公證當事人向公證機構的預設系統發出意思表示時，其對公證預設系統即已產生信賴，其向電子公證系統發出的法律效果意思，表意人（即當事人）層面是清晰明確的；對公證機構而言，即使其借助資料處理系統接受了該意思表示，只要是符合表示行為的一般判斷標準，即行為清晰、讓相對人明白地知道其有發生特定法律效果的表示，公證作為公共受領人即可視為該行為可受領。而視頻僅是在該意思不被明確受領時可借助辨明意思的工具，而不是意思受領時的必要環節。當然，公證機構作為公共意思受領機構電子設施的所有人應當承擔與此相關的責任。

從公證程序的角度而言，公證員親自辦理公證并不等于公證員與當事人“面對面”。要求公證員親自辦理公證，其目的包含了甄別當事人的身份、親自聽取他們關于公證事項的陳述（主要是辨明其意思表示內容），然后依據有關材料確認是否符合出證的條件?；ヂ摼W的特性是實時交互、跨越時空和資源共享，所以公證作為電子意思表示的輔助人應遵循電子意思表示的規則進行記錄和轉述。公證員不應該為了減少自己內心的不安，硬性地將電子意思表示與傳統公證程序規則匹配。

“親見”和“對話”也許需要重新定義。筆者認為，在互聯網環境下，親見不一定是物理空間上的肉身親見，對話的核心也并不應該是當事人可以借助即時通訊工具相互交流。電子意思表示核心應該是表意人按照預設的軌跡，在特定環境中發出想要產生一定民事效果的意思，這個意思被表示出來或者被受領就應當視為已經具備了意思表示的完整結構，要點不在于傳統公證程序中所理解的“面對面”式的“對話”。

第二，電子公證是否削弱公證的職能與價值？

公證的核心價值在于意思表示的固定與傳達，電子公證并不會削弱公證的職能與價值。需關注的是根據介入程度的不同評判在某項業務中具體發揮公證的何種效力。

第三，推行電子公證是否會導致公證被替代？

即使在最為快捷的互聯網交易場景之下，仍然存在著因信息數據不對等多種原因而導致的交易風險及由此產生的交易糾紛。在這個層面上講，公證預防糾紛的職能與互聯網交易場景是相互契合的。公證員面對的問題無非是在新型的法律服務市場中如何認知電子數據、電子形式、電子意思表示，并分層、分類體現公證法律服務在信息化、數字化時代的價值而已。

在電子公證領域，公證界并不乏先行者。關注一項法律制度不僅應聚焦于制度設計是否完成，更應關注其實施效果。對法律制度實施效果進行評估的重點在考察其與設立目的及社會需求的符合程度。在互聯網（電子）環境下，現實已經對公證提出了法律產品供給的需求。真正優質的服務總是出現在用戶需求狀態形成的萌芽階段。惟有正視問題、了解問題、解決問題方能適應社會的變化。